что такое подстрекательство к даче взятки
Что расценивается как попытка дачи взятки?
Мой муж был остановлен сотрудниками ГИБДД за административное правонарушение. В машине ГИБДД, где была установлена камера видеонаблюдения, мой муж предложил договориться, сказал фразу: «Давай договоримся», на листочке бумаги указал сумму и показал сотруднику ГИБДД, на что сотрудник отказался. Никаких денег муж не доставал. Можно ли расценивать это как попытку дачи взятки, какое наказание ему грозит?
Под покушением на дачу взятки должностному лицу следует расценивать ситуации, при которых ее передача по независимым от дающего лица обстоятельствам не состоялась. Для инкриминирования попытки в даче взятки следует исходить из общих намерений лица и возможности их реализации.
Отказ от принятия взятки сотрудником ГИБДД также расценивается в качестве покушения на дачу взятки, а видеозапись с камеры видеонаблюдения, установленной в служебном автомобиле, будет являться непосредственным доказательством покушения на дачу взятки должностному лицу.
Покушение на дачу взятки должностному лицу квалифицируется по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 291 Уголовного кодекса РФ и наказывается штрафом в размере до 500 тыс. руб., или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, или в размере от пятикратной до тридцатикратной суммы взятки, либо исправительными работами на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в размере от пятикратной до десятикратной суммы взятки или без такового.
При покушении на дачу взятки должностному лицу наказание применяется не в полном размере и составляет три четвертых от размера ответственности за совершенное преступление.
Провокация взятки как возможная позиция стороны защиты по уголовным делам о получении взятки
Одним из возможных вариантов позиции стороны защиты по делам о получении взятки, предусмотренным положениями ст. 290 УК РФ, является доказывание адвокатом факта провокации взятки в отношении его доверителя со стороны взяткодателя.
Необходимо отменить, что в ст. 304 УК РФ закреплено достаточно узкое определение понятия «провокации взятки», под которой понимается «попытка передачи должностному лицу, иностранному должностному лицу, должностному лицу публичной международной организации без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».
Однако, длительное время российские суды не знали, как правильно оценивать доводы защиты о фактах провокации взятки. Отсутствуют в законе какие-либо четкие критерии, по которым можно было бы вне всяких разумных сомнений утверждать, имел ли место факт провокации взятки или имел место факт получения взятки, превысили ли сотрудники правоохранительных органов свои полномочия при производстве оперативно-розыскных мероприятий по делам коррупционной направленности и таким образом, допустили провокацию взятки.
Ситуация резко изменилась с принятием Постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013), в котором были четко сформулированы следующие рекомендации для нижестоящих судов по оценке доводов сторон о наличии или отсутствии фактов провокации взятки (п.п. 32-34 Постановления Пленума):
А) уголовная ответственность по ст. 304 УК РФ наступает при следующих условиях:
— попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа;
— должностное лицо заведомо для виновного не совершало действий, свидетельствующих о его согласии принять взятку, либо отказалось принять взятку;
Б) провокация взятки является оконченным преступлением с момента передачи имущества либо оказания услуг имущественного характера:
— без ведома должностного лица;
— вопреки его отказу принять незаконное вознаграждение;
В) исключает квалификацию деяния по ст. 304 УК РФ факт согласия лица принять незаконное вознаграждение в качестве взятки;
Г) должностное лицо, которому осуществляется попытка передать незаконное вознаграждение, не подлежит уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ в связи с отсутствием события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ);
Д) необходимо отграничивать от преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки;
С тех пор как Верховный Суд РФ дал вышеуказанные разъяснения, сформировалась довольно обширная судебная практика, где суды достаточно неоднозначно оценивали доводы защиты об отсутствии события либо состава преступления, предусмотренного положениями ст. 290 УК РФ и о наличии фактов провокации взятки :
Результаты ОРМ и производные от них доказательства не могли быть положены в основу приговора. Учитывая признание недопустимыми также и других доказательств, судебная коллегия пришла к выводу о недоказанности вины Л. и приняла решение о его оправдании».
Таким образом, в практической деятельности адвоката-защитника по делам о получении взятки нередко возникает необходимость основывать свою позицию на позиции доверителя об имевшем место факте провокации взятки со стороны взяткодателя или правоохранительных органов. Судебная практика по данному вопросу в настоящее время весьма неоднозначна. Доводы стороны защиты о факте провокации взятки проверяется судами тщательным образом с учетом рекомендаций, изложенных в Постановлении Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013).
Иногда суды принимают указанную позицию, а иногда утверждают, что сторона защиты не смогла доказать факт провокации взятки, а также что при проведении ОРМ не было допущено существенные нарушений и злоупотреблений. Следует наряду с доводами об имевших место фактах провокации взятки использовать и другие, чтобы усилить позицию защиты и повысить шансы доверителя на оправдательный приговор.
Что такое подстрекательство к даче взятки
(см. текст в предыдущей редакции)
наказывается штрафом в размере до семисот тысяч рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, или в размере от двадцатикратной до сорокакратной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до двадцатикратной суммы взятки или без такового.
наказывается штрафом в размере до одного миллиона рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, или в размере от двадцатикратной до пятидесятикратной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового либо лишением свободы на срок от трех до семи лет со штрафом в размере до тридцатикратной суммы взятки или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.
3. Посредничество во взяточничестве, совершенное:
а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
наказывается штрафом в размере от одного миллиона до двух миллионов рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, или в размере от пятидесятикратной до семидесятикратной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового либо лишением свободы на срок от пяти до десяти лет со штрафом в размере до шестидесятикратной суммы взятки или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового.
наказывается штрафом в размере от одного миллиона пятисот тысяч до трех миллионов рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до трех лет, или в размере от шестидесятикратной до восьмидесятикратной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до семи лет или без такового либо лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом в размере до семидесятикратной суммы взятки или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до семи лет или без такового.
наказывается штрафом в размере до трех миллионов рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет, или в размере до шестидесятикратной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового либо лишением свободы на срок до семи лет со штрафом в размере до тридцатикратной суммы взятки или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового.
Примечание. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно активно способствовало раскрытию и (или) пресечению преступления и добровольно сообщило о совершенном преступлении в орган, имеющий право возбудить уголовное дело.
Провокация взятки, подстрекательство и фальсификация результатов ОРМ. Рекомендации адвоката
Согласно ст.5 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность запрещено подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскных мероприятий (в дальнейшем – ОРМ). Однако практике известны примеры, когда в отношении лиц привлекаемых к уголовной ответственности по делам о взяточничестве (ст.290 и ст.291.1 УК РФ) допускались нарушения закона – соврешались подстрекательские действия, устраивались провокации и фальсифицировались результаты ОРМ.
Примеры подстрекательства и провокации взятки.
Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики, содержащие признаки подстрекательства и провокации взятки, а также фальсификации результатов ОРМ.
1. Взяткодателем выступает агент правоохранительных органов. Подход к должностному лицу осуществляется через общих знакомых и (или) путем позиционирования агента как крупного иногороднего бизнесмена, «помощь» которому со стороны должностного лица принесет последнему материальную выгоду. В ходе неоднократных бесед агент убеждает должностное лицо принять взятку, а при ее передаче происходит его задержание. В данной ситуации что умысел должностного лица на взятку сформировался не самостоятельно, а под воздействием агента. Если бы не подстрекательские действия последнего, то взятка бы не состоялась. В приведенном примере получение взятки не образует состава преступления и взяткополучатель подлежит освобождению от ответственности.
2. Должностному лицу передается кейс с документами. Но вместо документов в нем находятся деньги. При получении кейса должностное лицо задерживается. Провокация заключается в том, что должностное лицо умышленно вводится в заблуждение о содержимом кейса и только поэтому принимает его. Чтобы создать видимость взятки, передачу кейса осуществляет агент, проговаривающий под аудиозапись заранее подготовленный текст: «я вам принес», «как мы договаривались», «как вы просили» и т.п. Таким образом, против должностного лица совершается не только провокация взятки в виде передачи денег без его согласия, но и фальсификация результатов ОРМ, поскольку у него отсутствовал умысел на получение взятки.
3. Возврат реально существующего крупного долга обставляется как передача взятки. При получении денег кредитор, являющийся одновременно должностным лицом, задерживается качестве подозреваемого по ч.6 ст.290 УК РФ. Этот пример представляет из себя более сложную комбинацию в виде провокации взятки, выстроенную оперативниками.
Во-первых, долговые обязательства реально существовали. Но до возврата долга должник в инициативном порядке вступил в контакт с оперативниками. У каждого свой интерес: у должника – избежать погашения долга посредством обвинения кредитора в получении взятки, а у недобросовестных правоохранителей – раскрытие резонансного преступления, так как кредитор крупный государственный чиновник. С этой целью должник стал получать инструкции и средства скрытого аудио- и видеонаблюдения для фиксации своих разговоров. Все это делалось в неофициальном порядке, т.е. незаконно.
Во-вторых, чтобы возвратить выданный заем кредитор вынужден общаться с должником и должен принять от него долг. В разговорах должник, будучи агентом, стал еще дополнительно подстрекать кредитора к получению взятки за решение в пользу третьего лица вопроса, не связанного с долговыми обязательствами. Таким образом, ситуация оказалась двусмысленной. Из содержания разговоров не ясно, в счет чего передавались деньги: в счет частичного погашения долга или в качестве взятки?
Суды фактически исходят из презумпции законности совершаемых оперативниками действий пока не доказано обратное. Личный опыт автора и судебная практика показывают, что противодействие провокации и фальсификации результатов ОРМ по делам о взятке сложная, но выполнимая задача. Автор добивался признания судом полученных при ОРМ доказательств недопустимыми в порядке ст.75 УПК РФ и вынесения оправдательного приговора.
Общие рекомендации адвоката при подстрекательстве или провокации взятки.
Для должностного лица всегда существует риск совершения в отношении него подстрекательства или провокации взятки. Чтобы минимизировать риск провокации взятки, рекомендую следующее.
А. В контактах с людьми следует проявлять осторожность. Чтобы ослабить вашу бдительность, пошлют провокатора, снабдив его рекомендациями от хорошо знакомых вам лиц.
Б. Внимательно следите за тем, что говорит ваш собеседник. Если содержание его фраз вам неясно, носит двусмысленный характер, то ни в коем случае не берите у него ничего из рук. Прямо и громко говорите, что вам не понятны его слова. Наверняка он осуществляет скрытую аудиозапись разговора. В дальнейшем адвокат сможет ее использовать как доказательство вашей невиновности. Напротив, молчание может быть истолковано против вас.
В. Не допускайте высказывания следующих фраз: ну что принес, ну что там у тебя. Не помогут средства конспирации: принес ли газеты, буклеты и проч. Агент-провокатор даст показания, что слова «газеты», «буклеты» вы использовали в целях конспирации, а на деле речь шла о взятке. Следствие и суд наверняка согласятся с ним и вас признают виновным в получении взятки.
Г. Если собеседник пытается положить на стол какой-то предмет, то спросите его о том, что это за предмет. Не прикасайтесь к нему и сразу вызывайте свидетелей. На счету каждая секунда, так как за дверью наверняка находятся оперативники.
Общие рекомендации адвоката, если подстрекательство или провокация взятки состоялась.
Если подстрекательство или провокация взятки удалась и вас задержали с поличным, рекомендую следующее.
А. Успокойтесь. Не поддавайтесь на обещания, что в обмен на признательные показания в получении взятки вас отпустят домой. Не отпустят. Статья, по которой вы задержаны, относится к категории тяжких, особо тяжких (в зависимости от размера взятки). Если поддадитесь на уговоры, то попадете домой через несколько лет.
Б. Сразу требуйте адвоката и откажитесь от дачи показаний до его прибытия. Адвокат должен быть проверенный. Тот, кому вы доверяете. Не соглашайтесь на «бесплатного», а тем более, на рекомендованного теми, кто вас задержал. Наверняка приглашенный по их рекомендации адвокат станет работать не на вас, а на них: станет убеждать вас признаться в получении взятки. Также учтите, что возможен обман – станут заявлять, что их адвокат приглашен по поручению вашей жены или друзей.
В. При участии адвоката не спешите признавать свою вину в получении взятки. Всегда успеете это сделать. Вам вместе следует понять, какие у следствия имеются изобличающие доказательства в получении вами взятки. Признаваться следует тогда, когда следователь собрал достаточно доказательств и «гарантия» изменения меры пресечения на более мягкую или снижения наказания, не пустой звук, а реальность. Иначе торопиться с признанием вины не нужно. Тяжело, находясь в следственном изоляторе, не поддаться на различные уговоры. Но после этого доказать подстрекательство, провокацию взятки и фальсификацию результатов ОРМ станет практически невозможно.
Тактика защиты по делам о подстрекательстве или провокации взятки.
Обвинение по делам о взятке в большинстве своем строится на доказательствах, полученных в результате ОРМ. Все иные доказательства совершения преступления являются производными. Если адвокат сможет доказать незаконность ОРМ и полученных в ходе их проведения доказательств, подстрекательство или провокацию взятки и фальсификацию доказательств, то это прямой путь к оправдательному приговору!
1. В силу ч.7 ст.8 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативного эксперимента производится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Поэтому проведение в отношении должностного лица ОРМ до вынесения соответствующего постановления незаконно, а полученные при этом доказательства являются недопустимыми.
2. Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (идентификации абонентских устройств – определения IMEI и (или) абонентского номера), а также определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции требуется судебное решение. Поэтому полученная в его отсутствие указанная информация, записи телефонных разговоров, электронная переписка и т.п. являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора по взятке.
3. Если до проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» у правоохранительных органов нет оснований подозревать должностное лицо во взяточничестве, а получение взятки явилось результатом вмешательства оперативных работников (передача взятки агентом), то их действия являются подстрекательством или провокацией.
4. Одна из сложных задач, стоящих перед защитой при подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации доказательств, – получение сведений о том, что взяткодателем выступил агент. Получение таких сведений все-таки возможно. Когда имеется информация о том, что данное лицо ранее принимало участие в ОРМ по делам, не связанным с расследуемым преступлением. Такие сведения могут быть также получены в ходе анализа определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции (детализации телефонных соединений номера его телефона (биллинг)), накануне и после приема-передачи взятки. Так по одному из дел на основании биллинга было установлено, что взяткодатель вступил в неформальные контакты с оперативниками задолго до начала оперативно-розыскных мероприятий. В совокупности с другими доводами автору удалось доказать совершение провокации взятки и фальсификации доказательств в отношении своего подзащитного.
5. Решение об участии в оперативно-розыскных мероприятиях должно быть принято гражданином добровольно. На практике данное требование закона не всегда соблюдается. Вынужденный характер участия в ОРМ лишает полученные доказательства признака допустимости. Так по одному делу, связанному с провокацией взятки, автор доказал, что взяткодателя против своей воли участвовал в оперативном эксперименте. Незадолго до этого его задержали по подозрению в совершении другого преступления и предложили принять участие в эксперименте, связанному с передачей взятки, в обмен на освобождение от уголовной ответственности.
6. Важное значение по делам о подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации результатов ОРМ имеют находящиеся в уголовном деле аудио- и видеозаписи разговоров свидетелей, посредников, а главное – взяткодателя и взяткополучателя. Из их содержания можно установить наличие или отсутствие в действиях сторон состава преступления, подстрекательство или провокацию взятки. Ключевой вопрос при анализе их содержания состоит в том, от кого исходила инициатива в передаче взятки. Если умысел на получение взятки у должностного лица сформировался без влияния оперативных работников (агента), то взятка налицо. Если под их влиянием, то данные действия следует рассматривать, не как получение взятки, а как подстрекательство к получению взятки.
7. Адвокату по взяткам необходимо прослушать все имеющиеся в деле аудиозаписи разговоров и сравнить их содержание с расшифровкой, полученной в ходе лингвистической и (или) фоноскопической экспертизы. Автор сталкивался с ситуацией, когда эксперт фальсифицировал результаты экспертизы: осуществил подмену отдельных слов, чем исказил смысловое значение разговора фигурантов дела в пользу обвинения.
При проведении экспертизы следствие идет на различные уловки. Экспертиза может быть поручена экспертному органу, входящему в одно ведомство с органом предварительного расследования. Тем самым нарушается принцип независимости эксперта. На исследование эксперту предоставляются не все аудиозаписи, а только их часть, подтверждающая доводы обвинения. Так эксперту предоставляется аудиозапись, содержащая требование взятки. А запись, на которой агент-провокатор уговаривал должностное лицо принять взятку, эксперт не исследовал (для защиты будет большая удача, если такая аудиозапись окажется в деле). Данные манипуляции направлены на придание законности привлечения должностного лица к уголовной ответственности и на сокрытие доказательств совершенной в отношении него подстрекательства или провокации взятки, а также фальсификации результатов оперативно-розыскных мероприятий.
8. Записи разговоров в рамках компьютерно-технической экспертизы должны исследоваться на предмет наличия или отсутствия в них признаков монтажа. Вывод эксперта об отсутствии признаков монтажа должен быть категоричным. Иначе возникшие сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого.
9. Не менее важен ответ на вопрос о том, на какие технические средства фиксировались переговоры, положенные в основу обвинения. В одном из дел автор установил, что задолго до начала проведения оперативно-розыскных мероприятий провокатор записывал свои разговоры на средства скрытого (негласного) аудио- и видеонаблюдения. Суд признал эти записи полученными с нарушением норм УПК.
Формат данной статьи не позволяет раскрыть все методы защиты по делам о подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации результатов ОРМ. Для их полного понимания автор рекомендует изучить практику Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) и Верховного Суда Российской Федерации. Следует изучать не только практику по взяточничеству и коммерческом подкупе, но и сбыту наркотических средств, поскольку методы проведения ОРМ при расследовании данных видов преступлений, а равно способы подстрекательства, провокации и фальсификации имеют существенное сходство.
Доказать совершение подстрекательства, провокации и добиться оправдательного приговора – крайне сложная задача. Ее успешное решение невозможно без досконального знания адвокатом материалов уголовного дела, а главное, умения нешаблонно мыслить. Также важно, чтобы он не боялся идти на конфликт с обвинением или судом, если это необходимо в интересах клиента. Цель адвоката не в том, чтобы понравиться кому-либо, а в том, чтобы победить. Победа любит смелых и умелых!
Возьми-ка взяточку!
Если чиновник или должностное лицо на предприятии получило взятку, это еще совсем не значит, что перед вами коррупционер. На фоне беспомощности при выявлении и разоблачении коррупционных преступлений оперативно-следственные органы, оказывается, совсем не брезгуют таким методом борьбы со взяточниками, как провокация. И все, казалось бы, ничего: преступник обличен, справедливость восторжествовала… Вот только провокация, как способ искусственного формирования доказательств, сама по себе образует состав преступления и исключает виновность коррупционера, даже если он не принял неправомерную выгоду.
В связи с этим сотрудники органов стараются маскировать провокацию под «оперативный эксперимент». Но удается это далеко не всегда. Мы изучили нормы законодательства, судебную практику, позицию Верховного суда и спешим разъяснить это все читателям журнала.
Провокация взятки: преступление или способ борьбы с коррупцией?
Провокация дачи взятки как способ борьбы с коррупционными преступлениями широко использовался еще полицией царской России. Причем, весьма законно. Как ни странно, но первый запрет на провокацию появился в уголовном законодательстве лишь в 1922 году, в разгар «ударных кампаний» по борьбе со взятками, в период колоссального распространения коррупции на советских территориях и упрощенного судопроизводства по делам данной категории. И если в этот период преступной считалась лишь провокация дачи, то с 1926 года ст. 119 УК РСФСР сделала преступной и провокацию получения взятки: создание условий, подстрекающих к предложению взятки для последующего изобличения, давшего взятку.
До 1960 года специальная норма о преступной провокации была исключена из УК РСФСР, но это совсем не говорило о декриминализации. Поскольку для провокации сотрудник полиции использует свое служебное положение вопреки интересам службы и причиняет существенный вред правоохраняемым интересам, такие действия квалифицировались как злоупотребление властью или служебным положением. А в 1996 году был принят кодекс, содержащий ст. 304 УК «Провокация взятки либо коммерческого подкупа», которая действует и по сей день.
Таким образом, отечественное уголовное право на протяжении последних ста лет признает склонение должностных лиц к получению взятки преступным деянием. Можно ли в таких условиях говорить о какой-либо оправданности и социальной полезности провокации, как эффективного метода борьбы с коррупцией? Очевидно, нет. Все дело в том, что провокация – это способ искусственного создания доказательств совершения преступления, подталкивания лица к преступным действиям. А это противоречит целям оперативно-розыскной деятельности и правосудия в целом.
Понятие провокации
Стоит сразу разъяснить, что законодательство весьма «узко» рассматривает понятие провокации.
Это попытка передачи должностному лицу, в том числе лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления (ст. 304 УК).
В течение длительного времени провокация дачи взятки в судебной практике не находила должной оценки со стороны судей, доводы защиты не принимались в счет. Законодательство и до сих пор не содержит четких критериев, позволяющих однозначно определить, была ли взятка спровоцирована или преступный умысел исходил от должностного лица-получателя, имело ли место превышение должностных полномочий со стороны сотрудников оперативно-следственных органов, и как вообще толковать термин «попытка»?!
Столь неудачная формулировка различные, часто противоположные толкования. Благо, ясность в ситуацию внес Верховный суд.
Разъяснения Верховного суда
Разъяснения Верховного суда значительно улучшили ситуацию с квалификацией провокации и дали судам конкретные критерии для оценки доводов сторон о наличии или отсутствии фактов провокации взятки. Согласно п. 32 Постановления Пленума ВС РФ № 24 от 09.07.2013, очевидными признаками провокации будет:
ВС считает провокацию оконченной с момента, когда деньги были переданы должностному лицу, несмотря на его отказ принять взятку либо вообще без его ведома. Если должностное лицо согласилось принять деньги или иные выгоды, квалификация таких действий как провокации исключена, даже при очевидном намерении искусственного формирования доказательной базы.
Так как провокация совершается без ведома или вопреки желанию должностного лица, оно не должно привлекаться к уголовной ответственности из-за отсутствия состава преступления.
ВС также рекомендует отличать провокацию от подстрекательства со стороны полицейских, спровоцировавших принятие взятки. Речь идет о получении имущественных выгод с согласия должностных лиц, полученного в результате их склонения к получению ценностей «при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы, и преступление не было бы совершено». В описанной ситуации, по мнению ВС, отсутствует состав преступления, и в связи с этим, даже если должностное лицо согласилось на принятия денег, уголовному преследованию оно не подлежит.
Провокация или оперативный эксперимент?
Провокацию важно отличать от «оперативного эксперимента» как средства проверки, выдвинутой органами версии. Он проводится с целью поставить под контроль и наблюдение полицией уже начавшихся процессов коррупционного преступления, чтобы в конечном счете прервать его развитие.
Другими словами, эксперимент, как оперативное действие будет законным, когда имеется заявление о факте вымогательства или предложении дать взятку со стороны должностного лица, проведен опрос заявителя и иные мероприятия, подтверждающие отнюдь не предположительный характер факта коррупционного преступления. При отсутствии таких сведений, действия оперативников будет иметь признаки провокации взятки.
Ответственность за провокацию взятки
Санкция ст. 304 УК предусматривает различные виды ответственности, отличающиеся по своей строгости. В зависимости от обстоятельств ситуации, виновному может быть назначено наказание в виде:
К ответственности по данной статье могут привлекаться как общие, так и специальные субъекты – в первую очередь, оперативные сотрудники полиции. Для признания вины «провокатор» должен осознавать «фиктивность» своих действий, направленных лишь на создание видимости получения взятки и формирование не соответствующих действительности данных в целях подготовки «недоброкачественной» доказательной базы.
Основание для привлечения к ответственности за провокацию взятки – жалоба пострадавшего от таких действий должностного лица на неправомерные действия сотрудников правоохранительных органов. Как правило, она подается в рамках расследования по ст. 290 УК как один из элементов линии защиты, в том числе в порядке апелляционного или кассационного обжалования.
Особенности судебной практики
Несмотря на наличие разъяснений ВС, в судебной практике отсутствует однозначный подход при оценке доводов защиты о наличии фактов провокации, а примеров успешной защиты – и вообще единицы. Один из них описан в п. 3 Обобщения судебной практики за 2013-2014 года в судах ЯНАО. В нем суд апелляционной инстанции оправдал врача районной больницы, составившего поддельные листки нетрудоспособности за деньги. Свои выводы суд обосновал недопустимостью признания в качестве доказательств результатов оперативного эксперимента, так как:
На основе этого суд сделал вывод, что инициаторами оперативных действий были сотрудники полиции, а значит, без их вмешательства преступление совершено не было бы.
В ином схожем случае суд ЯНАО не принял доводы защиты о том, что имеет место провокация взятки за беспрепятственное предоставление коммерческого помещения в аренду чиновником одного из муниципальных образований (Определение Суда ЯНАО № 22-932/2014 от 21.08.2014). Суд не принял во внимание доводы о том, что:
Аналогичные выводы сделаны и Президиумом Тверского областного суда: умысел подсудимого на вымогательство взятки сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Доводы о провокационных действиях сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий приняты не были (постановление Тверского областного суда № 44У-99/2015 от 24.08.2015).
Резюме
Все это свидетельствует об отсутствии единой судебной практики по провокации взятки. Действительно, в рамках уголовных производств суды должным образом проводят оценку доводов защиты, учитывая при этом рекомендации Верховного суда. Но чаще всего становятся на сторону обвинения, указывая на недоказанность провокации и соблюдения законодательства при проведении оперативных мероприятий. Усложняет ситуацию и наличие даже косвенного умысла на получение неправомерной выгоды со стороны должностного лица, исключающее провокацию. А потому и оправдательных приговоров, обусловленных провокацией взятки, единицы.